转自《中国房地产》2022第12期

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摘要：法院要求不动产登记部门将已经备案的商品房合同进行更改，不动产登记部门能否协助。在对法院进行协助时，应了解哪些内容，对法院的不当要求如何处理。

关键词：商品房备案 协助执行 不动产登记

2021年，李某竞拍成功某市人民法院拍卖的备案在陈某名下的商品房一套，该房屋只办理了商品房预售备案，无不动产登记信息。2022年，房屋竣工验收后，开发商办理了首次登记，李某得知消息后，要求法院出具协助执行便于自己办理不动产权证。某市法院到不动产交易登记中心（该市不动产中心具有商品房管理的职能）查询信息后，得知开发商已经办理了首次登记，随即出具协助执行通知书，要求不动产交易登记中心将陈某的商品房备案信息变更为李某，同时配合李某办理不动产登记。

不动产登记部门能否协助更改商品房信息，然后办理不动产登记呢？我们可以从三个方面对案例进行剖析：第一，商品房备案的目的和意义；第二，法院的协助执行相关情况；第三，不动产登记部门应了解的查、协助执行相关知识。

一、商品房备案和预告登记的异同之处

近几年，不动产登记部门加大了对预告登记的宣传，部分地区甚至强推商品房预告登记。预告登记与商品房备案既有相同之处也有各自特点。

（一）商品房备案的法律依据。《房地产管理法》第四十五条，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房备案是指商品房预售人按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，是商品房预售人也就是开发商的义务，与购房人无关。

（二）预告登记的法律依据。预告登记是《物权法》开始才创设的登记类型。《民法典》第二百二十一条，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记指当事人签订买卖房屋的协议后，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记。在预售的商品房中，办理预告登记需要开发商和购房人双方达成合意，共同申请。购买商品房后，购房者可以要求开发商进行预告登记。

两者虽然依据的法律不同，但两者对于制约开发商“一房两卖”，保障购房人合法权益方面都产生了巨大作用。

（三）二者的区别。两者虽然都能有效制约开发商“一房两卖”等违规行为，但其效力等方面也不尽相同。

1.法律效力不同。商品房预售合同备案制度是一种行政管理制度，备案的合同只具有债的效力；而预告登记能产生无限接近物权的效力，法条明确规定未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，可以对预告登记之后发生的不动产物权的处分行为，产生排它效力。债具有相对性，物权具有绝对性，因此备案的商品房买卖合同不能当然阻碍被强制执行，而预告登记则可以。

2.办理程序不同。商品房登记备案由开发商向行政主管部门进行报备，具有强制性，是一种单方行为；商品房预告登记是购房人和开发商双方行为，只有达成合意才可申请登记，且商品房备案是预告登记的前置程序，预告登记不具备强制性。

3.两者的登记机关不同。预告登记需要去不动产登记部门申请，而商品房预售合同备案需要去房地产管理部门。

4适用范围不同。商品房预售合同备案，其范围仅限于商品房买卖时签订的预售合同;预告登记适用于所有不动产交易，不仅包括商品房买卖还包括存量房买卖以及抵押登记等等。

商品房备案是一种行政管理方式，买卖双方签订的商品房买卖合同，如果没有进行预告登记，该合同只能发生债权效力，不能产生物权效力。商品房办理预告登记后，未经预告登记的权利人同意，向第三人转移不动产所有权或者设定其它物权不发生物权效力，从物权层面否定了一房两卖和设定抵押的效力。

二、实务中如何处理法院的协助执行

（一）法院发出协助执行前应先核查权属。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号)规定，人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。人民法院查封时，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的，以权属登记为准。登记在案外人名下的土地使用权、房屋，登记名义人（案外人）书面认可该土地、房屋实际属于被执行人时，执行法院可以采取查封措施。可以看出，原则上法院查封应以不动产登记部门登记的权属为准，如果权属不登记在被查封人名下，需要登记簿记载的权利人书面认可后方可查封。

（二）登记部门必须予以协助。法发〔2004〕5号规定人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。从中可以看出，房地产管理和不动产登记部门在收到法院的判决和协助执行时必须办理，即使认为法院的判决和协助执行存在权属错误，提出审查建议的同时也不能停止执行。

（三）撤销合同备案是否可行。《不动产登记暂行条例实施细则》第三十八条规定，不动产买卖合同依法应当备案的，申请人申请登记时须提交经备案的买卖合同。目前，只有房地产管理法授予商品房合同需要备案，虽然住建部门强力推进存量房网签备案，且存量房网签备案在防止“一房两卖”、解决买卖纠纷中发挥了重要作用，但其并无法律明确的要求。

《民法典》第五百零二条，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

综合民法典和房地产管理法相关规定可以看出，商品房是否备案对合同效力并无影响，合同效力只要不违反法律法规，是双方的真实意思表示就应有效。案例中法院要求不动产登记部门撤销合同备案缺乏相应的法律依据。换言之，法院对该房屋的处置，基于陈某已经备案的商品房合同，才可以产生后续的拍卖行为。如果将陈某的备案合同撤销，由开发商与李某签订新合同后重新备案，则案件的判决基础已经丧失。因此，法院要求协助撤销商品房合同备案的行为似乎不妥，可以直接要求不动产登记部门协助办理转移登记，而不能要求撤销合同备案。

（四）不动产登记部门的处置。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》已经规定被协助单位不能停止执行。在与送达人员沟通无果后，首先，在协助回执注明被协助单位的审查建议和告知无法协助的理由，其他，立即给送达法院的上级法院和同级人大去函，说明情况，建议其纠正法院的错误行为。

该案例中，法院只是要求不动产登记部门配合办理不动产登记即可，无需对合同的备案进行修改。法院坚持先修改备案信息，大概率存在采用司法途径偷逃税费的可能，同时不动产登记部门，可以同时将相关情况函告税务部门，启动税务追缴程序。

三、不动产登记人员应了解的部分常识

不动产登记部门对法院的查封，受业务水平影响，部分人员存在认识的误区，在不能合理利用规则和技巧的情况下拒不配合，导致登记部门被法院处罚。日常中，只要厘清以下几个方面，基本就可以应对法院的查封事宜。

（一）未进行所有权登记，法院也可预查封。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

（二）未进行登记的，可以依据法院提供材料办理登记后予以查封。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，对被执行人因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理过户登记的土地使用权、房屋的查封，执行法院应当向国土资源、房地产管理部门提交被执行人取得财产所依据的继承证明、生效判决书或者执行裁定书及协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理过户登记手续后，办理查封登记。

是否所有的不动产，法院都可以由不动产登记部门协助查封？最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知（法〔2012〕4号）中明确规定，部分未办理首次登记的，不动产登记部门无法掌握了解信息的，不动产登记部门可以不予协助。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第八条，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。不动产登记部门告知法院因为无相关信息可以配合，登记部门无法协助，法院采取现场查封的方式即可。

（三）商品房查封时，登记部门不要去区分被查封对象是开发商还是购房人。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，只要未办理购房人的权属登记，人民法院可以查封、扣押、冻结。购房人可以根据自己的实际情况向法院提出查封异议，此举与登记部门无关。因此，在配合法院查封时，如果法院要求查封开发商的房产，虽然该房已经网签备案，法院要求查封，登记部门据实告知情况，并在协助执行回执注明已经网签备案的情况即可。按照法发法〔2004〕5号文件精神，登记部门不对法院的查封进行实质审查。当事人异议，告知其寻求法院解决即可。其实，实务中，已经备案的房屋，法院大多不再要求配合予以查封。

（四）登记部门受理未登簿，不影响法院查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条，查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未完成登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经完成登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。

《不动产登记操作规范（暂行）》18.2.2不动产登记机构不对查封机关送达的嘱托文件进行实体审查。不动产登记机构认为登记事项存在异议的，不动产登记机构应当办理查封登记，并向嘱托机关提出审查建议。不动产登记机构审查后符合登记条件的，应即时将查封登记事项记载于不动产登记簿。

不动产登记部门已经受理的业务，只要未记载到登记簿，应该立即停止办理，然后按照法院的嘱托采取即时办结的方式处置，确保不出现受理查封后仍然办理转移或者抵押登记的情况。

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